“Não se pode falar em direito de adoptar porque a lei que define quem pode e quem não pode adoptar baseia-se num único critério: o de garantir o respeito pelos interesses das crianças, dos adoptados”. E acrescentou: ”Existirá uma disposição legal concreta para que esta alteração no regime do casamento não tenha implicações em matéria de adopção e, portanto, nenhuma disposição do Código Civil em matéria de adopção pode ser interpretada de modo a permitir a adopção nestas situações que o legislador não pretende abranger”. [Público]

É uma posição estranha. De facto, hoje em dia, uma pessoa homossexual, sozinha pode adoptar uma criança. A sua orientação sexual não é tida nem achada na questão, nem existem razões para o ser ou dever ser. Do mesmo modo, é perfeitamente irrelevante se essa pessoa que se torna adoptante vive, viveu, passa a viver ou deixa de viver com outra pessoa do mesmo sexo. O que acontecerá é que essa outra pessoa não irá ter direitos e deveres paternais sobre essa criança.

Ora, da mesma forma que nestes casos está perfeitamente garantido o “respeito pelos interesses das crianças”, não se consegue vislumbrar um desrespeito pelos interesses das crianças quando se fala em casamento entre duas pessoas do mesmo sexo. A situação de facto pouco se alterará com essa alteração da situação jurídica e estado civil.

“A solução jurídica apresentada pelo Governo só aparentemente pode causar polémica. Porque a exclusão da adopção pelos novos casais não colide com os artigos sobre o regime de adopção dispostos no Código Civil. É essa, por ora, a interpretação de dois juristas ouvidos pelo PÚBLICO: Guilherme de Oliveira, do Centro de Direito da Família, e Joana Marques Vidal, presidente da APAV (Associação de Apoio à Vítima) e magistrada do Ministério Público.” [Público]

A mim parece-me que andam distraídos. De facto, parece-me que nem existirá margem para grande polémica sobre o assunto. Uma solução jurídica que aberta e expressamente vem consagrar uma discriminação conforme a orientação sexual será, indubitavelmente, inconstitucional. Não existirão dúvidas sobre isso desde que a maioria PSD/PP, em 2005, assim promoveu a alteração constitucional que proíbe essa mesma discriminação.

Por outras razões, concordo inteiramente quando o Governo afirma que «o diploma não permitirá “qualquer dúvida interpretativa».

O argumento é o seguinte, tal como referem no sorumbático (texto integral):

«[...] consequência lógica da extensão do âmbito legal de forma a abarcar os interesses de casais homossexuais, em nome do direito à não discriminação de opções individuais ou culturais, em sociedades “multi” ou “pós” culturais, deveria ser a abolição dos princípios de monogamia e de proibição de incesto.
[...]
Assim, preceitos e crenças religiosas à parte, os defensores do casamento gay deverão, por maioria de razão e em nome do princípio de universalidade do direito, defender toda a união incestuosa de que não resulte uma prole geneticamente enfraquecida e toda a união poliamorosa que não promova assimetria entre sexos
[...]
Se colocamos em causa um dos critérios definidores da noção de casamento (o facto de ser uma união entre sexos opostos), então que justificação lógica e jurídica haverá para não descartarmos todos os outros (nomeadamente, o facto de ser uma união restrita a dois indivíduos não consanguíneos)?»

A resposta a essa pergunta [que justificação lógica e jurídica haverá para não descartarmos todos os outros (nomeadamente, o facto de ser uma união restrita a dois indivíduos não consanguíneos)?] até é simples. O instituto do casamento, histórica e culturalmente, tem a si inerente a ideia de procriação. Mas existe um entranhamento dessa concepção? Existia, certamente, mas esse entranhamento já há muito que deixou de existir. O contrato do casamento civil não tem como efeito (de forma alguma) requerido (ou, no mínimo, a intenção) [d]a procriação como o tem o casamento católico, de forma algo obsessiva (remeto para #1 e #1.1).

Juridicamente cai a única razão que realmente exigiria a duas pessoas de sexos diferentes, no contrato de casamento. Se é um critério definidor da noção do casamento, a razão que lhe tem origem já caiu há muito tempo. Evoluiu-se (remeto para #2 e #2.1). Nessa linha de argumentação, também esses seriam critérios definidores da noção de casamento.

Se a procriação não é um critério definidor, o casamento civil não deixa, contudo, de ter regras que se referem ao casamento incestuoso. Se a sociedade não censura a inexistência de vontade ou a impossibilidade de procriar, já censura esse tipo de casamento, como censura penalmente a poligamia. Mas independentemente do que o Código Penal diz sobre a poligamia, o contrato de casamento tem, de facto, critérios definidores. Critérios que não entram em contradição com a constituição, como é o caso da exigência de duas (e não mais) pessoas.

A única coisa que segurava o “critério definidor” do sexo oposto, no casamento, seria essa ideia da procriação; hoje (a partir de 2005) a constituição, se já deixava uma séria dúvida sobre a questão, mais inequivocamente indicía a inconstitucionalidade dessa discriminação. Sendo exclusivos ao casamento uma densidade de direitos, donde sobressaem os sucessórios, os de divórcio (cessação do contrato) ou os fiscais, por exemplo. Existe uma razão eminentemente prática para acabar com a discriminação.

Concluindo, a abolição dos princípios de monogamia e de proibição de incesto não são, nem de perto nem de longe, uma consequência lógica da permissão dos casamentos homossexuais. Escrevia na caixa de comentários no VascoCampilho.net que os argumentos jurídicos existem, mas estes são uma mero reflexo do momento histórico em que a sociedade se insere – que evoluiu:

Enquanto condutas altamente censuradas pela sociedade de hoje, a porta ao casamento poligâmico e incestuoso só será aberta pela própria sociedade. Se suceder, a seu tempo o direito irá reproduzir essa evolução.

É inútil discutirmos hoje o sentido em que vão evoluir as concepções que uma sociedade-futura irá adoptar e aceitar. Não nos compete a nós dizer se, para essa sociedade-futura, algo é inadmissível, intolerável ou censurável.

Não defendo, pelo menos hoje, mas admito que a sociedade, num dia futuro, venha a aceitar e tolerar essas condutas. Como veio a aceitar e generalizar o divórcio, como tem vindo a aceitar novas formas de família e ainda a homossexualidade em si, primeiro, e progressivamente as suas uniões.

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Como já referi aqui, vejo o casamento entre pessoas do mesmo sexo (CPMS) como uma evolução que se não ocorrer (legalmente) hoje, irá ocorrer a breve prazo, independentemente da lei dizer claramente que proibe a discriminação consoante a orientação sexual. Essa proibição é um mero reforço de algo que é perfeitamente defensável sem essa menção directa.

Existem três vias. (a) Não fazer nada – via condenada, nem que seja a prazo; (b) permitir o CPMS; (c) conferir os (ou sensivelmente os) mesmos direitos e deveres que existem no casamento, mas dar-lhe um nome diferente.

Sem me alongar muito quanto a (b), cito o Jorge Miranda e o Rui Medeiros:

«O casamento não é, pois, garantido como uma realidade abstracta, completamente manipulável pelo legislador e susceptível de livre conformação pela lei. Pelo contrário, como é próprio de uma garantia institucional, não faz sentido que a Constituição conceda o direito a contrair casamento e, ao mesmo tempo, permita à lei ordinária suprimir ou desfigurar o seu núcleo essencial».

Não faz qualquer sentido existir um contrato de “casamento” idêntico, mas com outro nome. Se quiserem pode-se entrar em nominalismos ou conceptualismos. Com a certeza de que, dada toda a evolução do percepção do casamento pela sociedade, o seu eventual realismo está a afastado. A reductio ad absurdum do Vrrrrrrrhiec demonstra-o.

Acrescentam, alguns, que o casamento é um instituto em falência, que os heterossexuais, cada vez mais, não o querem ou querem fugir das suas “garras”. Talvez o casamento em si esteja desadequado aos dias de hoje, mas não é disso que se trata. O CPMS significará um aumento da liberdade de escolha entre os vários contratos (com os distintos graus e intensidade de direitos e deveres) à disposição de casais de pessoas do mesmo sexo – a União de Facto e a Economia Comum. Nada muda, para os heterossexuais. Que existam muitos divórcios. É completamente absurdo este argumento de que se deve negar o CPMS porque estas irão ter – como todas as outras – uma tendência para o divórcio.

Nota: apesar de eu aqui, neste e noutros posts, fazer por vezes referência a “casamento entre homossexuais” ou a “direitos dos homossexuais”, essa terminologia não está inteiramente correcta, pois é diferente da “casamento entre pessoas do mesmo sexo”, que é bem mais abrangente. Pois, na verdade, o que se pretende permitir é mesmo o CPMS, independentemente de serem ou não homossexuais.

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[...]Acontece que a aplicação do framing anti-discriminatório na defesa do casamento das pessoas do mesmo sexo leva a uma contradição insanável: é que sem discriminação, o casamento não existe. Qualquer instituição que seja minimamente reconhecível como um casamento tem de conter elementos que discriminam quem objectivamente não cumpre as condições determinadas. Hoje, esses elementos são o sexo diferente, o número dos nubentes, a idade, a capacidade matrimonial, a inexistência de impedimentos tipificados na lei, etc. Amanhã poderão ser outros. Mas o facto é que o framing anti-discriminatório, aplicado neste contexto, redunda numa crítica radical à própria instituição do casamento. O que me parece legítimo, mas contraditório com a aspiração dos homossexuais a poderem casar-se entre si.[...]

Vasco Campilho, no 31 da Armada

Penso que uma análise histórica da evolução do conceito do casamento, tal como este foi sendo percepcionado pela sociedade e posteriormente seguido pelo Direito, desmistifica esta ideia.

Recuemos a 1966, aquando da aprovação do Código Civil. Foi instituído um casamento perpétuo: o divórcio não era permitido. A par disso, foi instituída uma fortíssima discriminação das mulheres, dentro do casamento. Estes eram elementos do casamento, sem dúvida, como ainda o são hoje o número de nubentes, a idade, etc.

A permissão do divórcio veio no reconhecimento, por parte do Direito, do que já acontecia na sociedade. Muitas pessoas continuavam casadas, mas separadas de facto, ou a viver com outra pessoa, como se estivesse “casado de facto” com essa. Assim altera-se uma característica do casamento: de perpétuo, passa a tendencialmente perpétuo.

Mas mais relacionado com a questão está a proibição dessa discriminação das mulheres, que veio logo a seguir à Revolução.

Diriam na altura que estas alterações  «redunda[riam] numa crítica radical à própria instituição do casamento». E diriam bem. Sem essa crítica radical, sem essa anti-discriminação, estaria o Vasco a adicionar a “proibição do divórcio” à lista dos elementos, segundo esta ordem de ideias. Porquê? Porque sem esse elemento, o casamento deixaria de ser uma «instituição [...] minimamente reconhecível».

Há que reconhecer que a forma como a sociedade conceptualiza um instituto jurídico, seja o casamento ou outro qualquer, pode evoluir. O direito pode optar por ignorar as mudanças, os sinais e deixar arrastar situações como as acabaram por levar à aceitação do divórcio (e veja-se como essa ideia de divórcio evoluiu – na sociedade e no direito – até aos dias de hoje).

Se o Vasco reconhece que «amanhã poderão ser outros» (e admito que a hipótese do divórcio possa ser aí incluída), já não reconhece a similitude da discriminação das mulheres e da discriminação pela orientação sexual. Sendo que esta última tem feito um trajecto comparável ao do divórcio, com o crescente reconhecimento, por parte da sociedade e do direito, de direitos a estas pessoas. Nomeadamente com a união de facto que, diferentemente do casamento, reconhece expressamente que pode existir, independentemente do sexo das pessoas.

Evidentemente, a sanação do problema visado pela crítica, faria com que esta deixasse de existir, pelo que não implicaria uma contradição «com a aspiração dos homossexuais a poderem casar-se entre si».

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Um bairro, habitado por uma comunidade negra, esteve sem água durante mais de 5 décadas, vendo as zonas vizinhas serem agraciadas com água canalizada.

Um dia, mudou-se para lá uma família de brancos e, como por magia, o pedido para obter água canalizada foi aceite. Mas aceite, só para essa família.

Dois meses após a Ohio Civil Rights Commission ter dado início a um processo em tribunal, os dirigentes do Muskingum County decidiram dar início à instalação de canalizações nessa zona.

Menos de 6 meses depois, a obra estava concluída. O processo em tribunal, esse, continuou.

Após 50 anos, desde a construção do bairro, obtiveram, em tribunal, uma indemnização no valor de $10.9 milhões.

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