[...]Acontece que a aplicação do framing anti-discriminatório na defesa do casamento das pessoas do mesmo sexo leva a uma contradição insanável: é que sem discriminação, o casamento não existe. Qualquer instituição que seja minimamente reconhecível como um casamento tem de conter elementos que discriminam quem objectivamente não cumpre as condições determinadas. Hoje, esses elementos são o sexo diferente, o número dos nubentes, a idade, a capacidade matrimonial, a inexistência de impedimentos tipificados na lei, etc. Amanhã poderão ser outros. Mas o facto é que o framing anti-discriminatório, aplicado neste contexto, redunda numa crítica radical à própria instituição do casamento. O que me parece legítimo, mas contraditório com a aspiração dos homossexuais a poderem casar-se entre si.[...]

Vasco Campilho, no 31 da Armada

Penso que uma análise histórica da evolução do conceito do casamento, tal como este foi sendo percepcionado pela sociedade e posteriormente seguido pelo Direito, desmistifica esta ideia.

Recuemos a 1966, aquando da aprovação do Código Civil. Foi instituído um casamento perpétuo: o divórcio não era permitido. A par disso, foi instituída uma fortíssima discriminação das mulheres, dentro do casamento. Estes eram elementos do casamento, sem dúvida, como ainda o são hoje o número de nubentes, a idade, etc.

A permissão do divórcio veio no reconhecimento, por parte do Direito, do que já acontecia na sociedade. Muitas pessoas continuavam casadas, mas separadas de facto, ou a viver com outra pessoa, como se estivesse “casado de facto” com essa. Assim altera-se uma característica do casamento: de perpétuo, passa a tendencialmente perpétuo.

Mas mais relacionado com a questão está a proibição dessa discriminação das mulheres, que veio logo a seguir à Revolução.

Diriam na altura que estas alterações  «redunda[riam] numa crítica radical à própria instituição do casamento». E diriam bem. Sem essa crítica radical, sem essa anti-discriminação, estaria o Vasco a adicionar a “proibição do divórcio” à lista dos elementos, segundo esta ordem de ideias. Porquê? Porque sem esse elemento, o casamento deixaria de ser uma «instituição [...] minimamente reconhecível».

Há que reconhecer que a forma como a sociedade conceptualiza um instituto jurídico, seja o casamento ou outro qualquer, pode evoluir. O direito pode optar por ignorar as mudanças, os sinais e deixar arrastar situações como as acabaram por levar à aceitação do divórcio (e veja-se como essa ideia de divórcio evoluiu – na sociedade e no direito – até aos dias de hoje).

Se o Vasco reconhece que «amanhã poderão ser outros» (e admito que a hipótese do divórcio possa ser aí incluída), já não reconhece a similitude da discriminação das mulheres e da discriminação pela orientação sexual. Sendo que esta última tem feito um trajecto comparável ao do divórcio, com o crescente reconhecimento, por parte da sociedade e do direito, de direitos a estas pessoas. Nomeadamente com a união de facto que, diferentemente do casamento, reconhece expressamente que pode existir, independentemente do sexo das pessoas.

Evidentemente, a sanação do problema visado pela crítica, faria com que esta deixasse de existir, pelo que não implicaria uma contradição «com a aspiração dos homossexuais a poderem casar-se entre si».

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Posted by Jorge Sousa under Direito, Sociedade
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